2012年12月28日，《勞動合同法》修訂案正式通過公布，將于2013年7月1日起實施。對于勞務(wù)派遣行業(yè)以及眾多采取勞務(wù)派遣的企業(yè)來說，這是一個不好的消息，因為該修訂案專門針對對勞務(wù)派遣實施了諸多限制。具體解讀如下：

　　一、勞務(wù)派遣重新設(shè)立許可，并提高進(jìn)入門檻。

　　今后，從事勞務(wù)派遣必須具備如下條件：

　　1、 注冊資本不得少于200萬。

　　2、 有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施。對于經(jīng)營場所和設(shè)施的具體要求沒有列出，但相信人力資源和社會保障部會作在勞務(wù)派遣的審批辦法中實施嚴(yán)格的要求的。

　　3、 有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度。即在審批勞務(wù)派遣資質(zhì)時，需要提供相應(yīng)制度。這些制度要符合《勞動法》、《勞動合同法》(包括此次修訂案)的要求，例如民主協(xié)商程序、加班、社會保險、勞動關(guān)系建立與終止\解除等方面均應(yīng)符合法律要求。

　　4、 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它條件。不排除國務(wù)院會在接下來對勞務(wù)派遣作出進(jìn)一步的要求，例如經(jīng)營場所、管理人員等方面要求。

　　注意，并非只要符合上述要求就可以從事勞務(wù)派遣，還必須向勞動行政部門申請許可。如為新設(shè)公司，必須申請許可之后，才能辦理工商登記。

　　那么，是否符合上述要求就一定能獲得批準(zhǔn)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)呢?也不一定：

　　1、 不排除國務(wù)院、人力資源和社會保障部會對勞務(wù)派遣企業(yè)提出進(jìn)一步的要求。法理上人保部無權(quán)提出法定要求之外的要求，但實務(wù)中卻常常如此，這些要求一般會體現(xiàn)在接下來出臺的“勞務(wù)派遣許可審批辦法”之類的文件中。

　　2、 經(jīng)營場所與設(shè)施到底應(yīng)該要達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)?勞務(wù)派遣管理制度到底要如何才合乎要求?像中國社會常見的其它審批一樣，免不了行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。

　　如果未經(jīng)許可經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，處罰比較嚴(yán)厲：可沒收違法所得，并處違法所得額一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得的，可處五萬元以下罰款。

　　總的來講，筆者對該規(guī)定并不看好。管制會帶來尋租、腐敗等種種成本，且未必能根本上解決問題。

　　二、強(qiáng)化勞務(wù)派遣用工與本企業(yè)用工同工同酬

　　修正案要求在勞務(wù)派遣合同及勞動合同中載明同工同酬條款，如果違規(guī)，可被責(zé)令限期改正，如不予改正，則可能被罰款，勞務(wù)派遣單位可能被吊銷勞務(wù)派遣許可。

　　其實同工同酬的規(guī)定在1994年頒布的《勞動法》第四十六條中就已經(jīng)有了規(guī)定，但這么多年，幾乎沒有落到實處的案例。就世界范圍來看，同工同酬也是個難題。因為每個人的素質(zhì)、資歷、能力不一樣，并不能說做著同樣的工作就應(yīng)該拿著同樣的錢。因此，關(guān)鍵不在于是否實行同工同酬，而在于如何實施，例如：

　　1、何為同工?何為同酬(是否包括獎金、福利、津貼等)?

　　2、如果沒有同工同酬，員工如何主張權(quán)利?

　　理論上一般認(rèn)為，福利并不受同工同酬的限制。理論上，至少勞務(wù)派遣員工可以以該法條為依據(jù)，要求與其它員工同等工資標(biāo)準(zhǔn)，并要求補(bǔ)發(fā)少發(fā)的工資。但仲裁委與法院對于同工同酬如何認(rèn)定，仍然是難題。

　　實務(wù)中，這一條對不少國企影響不小。很多國企或國企背景的公司存在編制內(nèi)外員工的明顯不公平待遇，倒是私企此類現(xiàn)象較少。這種不公平現(xiàn)象是應(yīng)該得到糾正的。

　　三、勞務(wù)派遣適用崗位的限制

　　修正案規(guī)定：

　　“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

　　“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”

　　由此可見，勞務(wù)派遣的適用范圍會受到如下兩方面的限制：

　　1、 崗位的限制。臨時性、輔助性、替代性這三性有了較明確的規(guī)定。

　　2、 人數(shù)限制。這一點也相當(dāng)嚴(yán)格，只要勞務(wù)派遣用工的比例受到限制，事實上就大大壓縮了勞務(wù)派遣的適用范圍。目前,江蘇等地醞釀在地方法規(guī)中限制勞務(wù)派遣的用工比例為不超過30%。我個人傾向認(rèn)為，國務(wù)院出臺的比例也不會高于這個標(biāo)準(zhǔn)。

　　如果超出上述標(biāo)準(zhǔn)使用勞務(wù)派遣，將會導(dǎo)致如下法律后果：

　　1、 超出范圍使用勞務(wù)派遣的，可被責(zé)令改正。逾期不改正的，可處以罰款(按被違法使用勞務(wù)派遣用工人數(shù)，每人五千元以上一萬元以下)。這類處罰既可對勞務(wù)派遣單位實施，也可以對用工單位實施。逾期不改正，還可調(diào)銷勞務(wù)派遣許可，這是針對勞務(wù)派遣單位的。

　　2、 如果超出這些范圍適用，則原來建立且履行的勞務(wù)派遣關(guān)系是否還有效?與此相關(guān)聯(lián)的問題是：勞動者可能會主張與用工單位建立事實勞動關(guān)系，進(jìn)而主張未簽訂勞動合同的雙倍工資，要求簽訂無固定期限勞動合同?這一點修正案未明確。我傾向于認(rèn)為之前的勞務(wù)派遣還是有效的，不能主張雙倍工資。但被責(zé)令改正之后，必然會涉及勞務(wù)派遣的變更問題。屆時應(yīng)采取協(xié)商變更，或按客觀情況發(fā)生重大變化不能繼續(xù)履行解除勞動合同處理。

　　四、過渡問題

　　1、修訂案自2013年7月1日起生效。

　　2、修訂案公布前已依法簽約的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)繼續(xù)履行至期限屆滿，即可以不受本修正案中勞務(wù)派遣適用范圍、勞務(wù)派遣資質(zhì)要求的限制。請注意，這里說的是“修訂案公布前”即2012年12月28日前。

　　3、在2012年12月28日之后至2013年7月1之前已經(jīng)開始的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，則必須在2013年7月1日(修訂案實施日)之后符合勞務(wù)派遣的崗位要求，同時，最遲在2014年7月1日之前必須獲得勞務(wù)派遣的資質(zhì)許可。

　　4、在2013年7月1日以后新開始的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，則必須有勞務(wù)派遣的資質(zhì)許可，且符合崗位等要求。

　　5、無論如何，自2013年7月1日起，勞力派遣用工與勞動合同用工同工同酬的規(guī)定即必須執(zhí)行。

　　舉例：甲勞務(wù)派遣公司與用工單位A于2012年12月27日簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，派遣期限為兩年，派遣員工崗位是A單位的主營業(yè)務(wù)崗位。兩天之后的2012 年12月29日，甲勞務(wù)派遣公司與用工單位B新簽一筆勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，期限也是兩年，派遣員工也是單位的主營業(yè)務(wù)崗位。2013年6月，甲公司另與用工單位 C開展一批勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，派遣到C單位的輔助性崗位，期限為兩年。2014年6月，甲公司辦理了勞務(wù)派遣許可。則：

　　1、 與A單位的勞務(wù)派遣仍可以延期至2014年12月27日正常到期終止。但2013年7月1日起必須遵守同工同酬的規(guī)定。

　　2、 與B單位的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)在2013年7月1日之后必須終止或變更。就算甲公司在2013年7月1日之后取得了勞務(wù)派遣的許可，該項勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)仍然必須終止，否則即為違法。

　　(因為該業(yè)務(wù)不符合勞務(wù)派遣的崗位要求)

　　3、 與C單位的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)可以正常經(jīng)營至2014年7月1日，但自2013年7月1日起必須遵守同工同酬的規(guī)定。

　　4、 2013年7月1日起一年內(nèi)，原勞務(wù)派遣企業(yè)必須辦理許可手續(xù)，才能從事新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

　　五、其它

　　1、總的而言，此次《勞動合同法》的修訂矛頭直指勞務(wù)派遣，將使2008年以來被大量使用的勞務(wù)派遣用工受到嚴(yán)格限制，勞務(wù)派遣企業(yè)的日子恐怕是不好過了。不少的用工單位也不得不調(diào)整用工形式。

　　2、勞務(wù)派遣少了，外包是否會增多?外包與勞務(wù)派遣如何區(qū)分?這恐怕會成為接下來一個值得探討的話題。

　　附：全國人大常委會關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

　　第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

　　(1)、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

　　“(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;

　　“(二)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;

　　“(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;

　　“(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”

　　(2)、將第六十三條修改為：

　　“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

　　“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。”

　　(3)、將第六十六條修改為：

　　“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

　　“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！?/p>

　　(4)、將第九十二條修改為：

　　“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

　　“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

　　本決定自2013年7月1日起施行。

　　本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整;本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

　　《中華人民共和國勞動合同法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布。

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