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  在工程實(shí)踐中，總承包單位為了減少墊資風(fēng)險(xiǎn)和資金壓力，通常會(huì)將責(zé)任分解轉(zhuǎn)嫁給分包單位。例如，某腳手架專(zhuān)業(yè)單位就曾詢(xún)問(wèn)，某工程的基礎(chǔ)施工公司委托其搭設(shè)腳手架，合同包干價(jià)859萬(wàn)元，基施公司在合同中約定，“收到建設(shè)單位或總承包方相應(yīng)款項(xiàng)后再支付腳手分包工程款”。本文試分析這種約定的合法性及操作中應(yīng)注意的事項(xiàng)。 1． 如果分包合同合法，則這個(gè)約定本身是合法的?！督ㄖā芬?guī)定，總承包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，完成分包工程并確保分包工程質(zhì)量是總承包單位、分包單位雙方的共同義務(wù)，而收取建設(shè)單位的工程款是共同的權(quán)利，因此，如果分包合同約定，待總承包單位收到建設(shè)單位工程款后再支付分包單位工程款，體現(xiàn)的是對(duì)連帶的權(quán)利即收取工程款作了特別約定，此約定不違背法律的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，如果分包合同有這樣的約定，法官一般都會(huì)按分包合同的這個(gè)約定來(lái)處理案件。2． 但在本案的情況下，分包單位存在的較大風(fēng)險(xiǎn)：（1） 從詢(xún)問(wèn)者反映的承發(fā)包關(guān)系來(lái)看，在基施公司之上，還有總承包單位，則基施公司本身屬于分包。本合同的腳手架搭拆又是一個(gè)分包工程，性質(zhì)上屬于法律所禁止的分包之后再分包。也就是說(shuō)，基施公司不可以將腳手架工程再分包給腳手架公司。本案中的腳手分包合同，因違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。（2） 較為多見(jiàn)的是腳手架搭設(shè)合同直接與總承包單位簽署。與總承包單位簽署的分包合同是有效的。（3） 拋開(kāi)合同的有效性不談，在收取工程款方面多了一個(gè)環(huán)節(jié)（甲方給總包、總包給分包、分包再給腳手架公司），腳手架公司的風(fēng)險(xiǎn)增加了一層。3． 在本案中，即使分包合同不合法，但根據(jù)最高院司法解釋第二條，“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，腳手架公司在履行約定的腳手架出租、搭設(shè)、拆卸服務(wù)后，仍有權(quán)向基施公司主張合同價(jià)款。只是需要注意的是，腳手架的搭設(shè)需要“竣工驗(yàn)收合格”。此處竣工驗(yàn)收并非是指質(zhì)監(jiān)站的竣工驗(yàn)收，應(yīng)該是腳手架搭設(shè)完成之后、由使用人（合同相對(duì)人亦即基施公司）來(lái)驗(yàn)收。為避免潛在糾紛，腳手架公司需要： 第一，嚴(yán)格按照合同約定和基施公司的使用要求搭設(shè)腳手架，搭設(shè)部位、搭設(shè)要求等，應(yīng)以書(shū)面形式明確?？陬^形式的搭設(shè)要求，最易為日后紛爭(zhēng)留下隱患。 第二，腳手架搭設(shè)完成之后，立即提請(qǐng)基施公司前來(lái)驗(yàn)收，辦理驗(yàn)收交接手續(xù)，并簽署驗(yàn)收交接單。 第三，將腳手架的承載能力、使用要求等方面的注意事項(xiàng)，以書(shū)面形式通知基施公司，并讓基施公司通知使用腳手架的第三方；并且，在施工過(guò)程中，定期檢查腳手架的安全狀況，構(gòu)件松脫時(shí)立即加固，使用適當(dāng)時(shí)及時(shí)提醒使用人予以改正。安全原則始終應(yīng)放在第一位，在分包合同無(wú)效的情形下，安全方面更要特別當(dāng)心。 第四，拆卸腳手架時(shí)，一定要讓基施公司發(fā)出書(shū)面通知，不可擅自拆卸，以免貽人口實(shí)。從為建設(shè)單位著想的角度，有條件時(shí)，應(yīng)請(qǐng)基施公司辦理腳手架拆卸《流轉(zhuǎn)單》，以書(shū)面形式征求使用腳手架的各單位的意見(jiàn)，避免因疏忽而過(guò)早拆卸腳手架（在腳手拆除后，若還有登高施工內(nèi)容，施工成本可能大大增加）。當(dāng)然，因腳手架使用人的原因，導(dǎo)致腳手架拆除時(shí)間延遲、腳手成本增加的，可以合情合理地向責(zé)任單位主張。4． 還請(qǐng)注意的是，無(wú)論分包合同是否合法有效，今后但凡涉及“從甲方或總承包收到相應(yīng)的工程款后再支付”的要求，對(duì)條款中“相應(yīng)”二字的含義應(yīng)該約定清楚，以免給分包單位日后追討進(jìn)度款帶來(lái)障礙。 我們?nèi)砸员景笧槔?，假設(shè)一下可能的情形：假設(shè)基施公司的合同總價(jià)是5000萬(wàn)，基施公司僅從甲方或總包拿到了1000萬(wàn)工程款；且假設(shè)根據(jù)分包合同計(jì)價(jià)原則和支付比例，腳手架公司已完成產(chǎn)值部分應(yīng)收款項(xiàng)為300萬(wàn)。 根據(jù)原合同條款的字面意思，“相應(yīng)”二字可能有三種不同的解釋?zhuān)海?） 對(duì)分包單位最有利的解釋?zhuān)夯┕緦?00萬(wàn)元腳手架費(fèi)用，全額支付給腳手架公司，不管基施公司剩余的700萬(wàn)元自己夠不夠花?！跋鄳?yīng)”是指分包單位應(yīng)得全部?jī)r(jià)款。從道理上說(shuō)，基施公司應(yīng)該這樣，有約定就應(yīng)該要遵守。但實(shí)踐中恰恰相反，肯這樣做的上家?guī)缀鯖](méi)有。（2） 較多上家采取的做法是：既然我基施公司只拿到20%（1000萬(wàn)/5000萬(wàn)＝20%），那么我至多付給你分包單位20%款項(xiàng)，即使分包合同算下來(lái)應(yīng)該付300萬(wàn)，我也只支付分包合同總價(jià)859萬(wàn)×20%=171.8萬(wàn)，可能還要再克扣一定比例作為管理費(fèi)。這個(gè)“相應(yīng)”，指的是“相應(yīng)的同比例”。（3） 甚至還有一些更惡劣的做法。比如有些不誠(chéng)信的單位甚至這樣辯解，“我們拿到的1000萬(wàn)，僅僅只是樁基和地下部分的圍護(hù)結(jié)構(gòu)；地上部分的錢(qián)，甲方和總包一分錢(qián)還沒(méi)給我們。原來(lái)合同上寫(xiě)清楚，我們拿到“相應(yīng)”的工程款才能給你們?，F(xiàn)在我們沒(méi)拿到地上部分工程款，地上部分的腳手架也沒(méi)有“相應(yīng)”的錢(qián)，所以沒(méi)錢(qián)給你們”。不要看這種說(shuō)法蠻不講理，實(shí)際上在法庭上多數(shù)被告會(huì)這樣抗辯，而且初聽(tīng)下來(lái)似乎也有一定道理，法官有時(shí)也會(huì)采納對(duì)方的意見(jiàn)。這個(gè)“相應(yīng)”指的是“相應(yīng)的工程內(nèi)容”。 所以，合同條款的表述內(nèi)涵，用詞一定要清楚無(wú)誤、沒(méi)有歧義。總的說(shuō)來(lái)，如果總包一定要取得建設(shè)單位工程款后再支付分包工程款，則一定要將支付條款的涵義約定嚴(yán)謹(jǐn)。按照目前國(guó)內(nèi)的誠(chéng)信狀況，要爭(zhēng)取第一種條件不大現(xiàn)實(shí)，最少也要按照第二種方式執(zhí)行，一定要避開(kāi)第三種。同時(shí)還要注意，即使按照第二種算法（“相應(yīng)的同比例”），對(duì)于支付比例的計(jì)算口徑（比如，計(jì)算基數(shù)是合同暫定造價(jià)還是實(shí)際完成產(chǎn)值）也要約定清楚。 (上海元始律師事務(wù)所 李宗猛律師) 原問(wèn)題：《收到建設(shè)單位款項(xiàng)后，再支付分包工程款合法嗎》

  回復(fù)于 2023-01-03 16:09:02