新疆律師辦理涉外土地法律業(yè)務(wù)操作指引
目錄
第一章 總 則
第二章 一般規(guī)定
第三章 境外投資者以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)
第一節(jié) 外商參與建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌的特殊要求
第二節(jié) 外商取得建設(shè)用地使用權(quán)投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
第四章 外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
第一節(jié) 境外投資者并購的一般要求
第二節(jié) 外資股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批
第三節(jié) 外資資產(chǎn)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批
第五章 其他涉外土地法律業(yè)務(wù)
第一節(jié) 外商投資項目核準(zhǔn)
第二節(jié) 外商投資企業(yè)審批權(quán)限
第三節(jié) 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的審批
第四節(jié) 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案
第六章 附則
第一章 總 則
一、制定目的
為規(guī)范律師依法辦理與土地相關(guān)的訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)、提高律師承辦土地法律業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規(guī)、規(guī)章和最高人民法院相關(guān)司法解釋，結(jié)合土地法律服務(wù)實務(wù)，特制定本指引供律師及相關(guān)人士在實際業(yè)務(wù)中參考與借鑒。
二、主要概念
2．1土地權(quán)屬，是指土地的所有權(quán)、使用權(quán)和他項權(quán)利的歸屬。
2．2土地所有權(quán)，是指國家或集體經(jīng)濟(jì)組織對國家土地和集體土地依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
2．3土地使用權(quán)，是指土地使用權(quán)人依法對土地加以利用的權(quán)利。
2．4劃撥土地使用權(quán)，是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后，取得的國有土地使用權(quán)，或者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)后無償取得的國有土地使用權(quán)。
2．5出讓土地使用權(quán)，是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者。 由土地使用者向國家支付相應(yīng)出讓金后取得的土地使用權(quán)。
2．6建設(shè)用地使用權(quán)，是指利用土地營造建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施建設(shè)的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)分為國有土地建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。
2．7國有土地建設(shè)用地使用權(quán)，是指公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)依法使用國有土地的權(quán)利。
2．8集體土地建設(shè)用地使用權(quán)，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)村個人投資或集資，進(jìn)行各項非農(nóng)業(yè)建設(shè)所使用的土地。集體土地建設(shè)用地主要包括：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益事業(yè)用地和公共設(shè)施用地，以及農(nóng)村居民住宅用地。
三、律師辦理土地法律業(yè)務(wù)的主要法律依據(jù)
3．1《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，2007年10月1日起施行）。
3．2《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）（1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，1999年10月1日起施行）。
3．3《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）（第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂，2008年4月1日起施行）。
3．4《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）（第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過，1990年10月1日起施行）。
3．5《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）（2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議第二次修正）。
3．6《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）（2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議修正）。
四、律師辦理土地法律業(yè)務(wù)的基本原則
4．1忠誠負(fù)責(zé)原則。律師辦理土地法律業(yè)務(wù)，應(yīng)不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護(hù)國家法律的正確實施和委托人的合法權(quán)益。
4．2專業(yè)精湛原則。律師辦理土地法律業(yè)務(wù)，應(yīng)具備相應(yīng)業(yè)務(wù)能力和水平，以扎實的專業(yè)知識和技能為委托人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。
4．3勤勉敬業(yè)原則。律師辦理土地法律業(yè)務(wù)，應(yīng)勤于學(xué)習(xí)、勤于思考，恪盡職守，根據(jù)委托人的要求完成各項受托法律業(yè)務(wù)。
五、律師辦理土地法律業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容
5．1擬制、審查、修改合同。
5．2出具法律意見書、風(fēng)險告知書。
5．3策劃涉地項目的業(yè)務(wù)操作方案。
5．4對涉地項目相關(guān)情況出具盡職調(diào)查報告。
5．5代表當(dāng)事人參加談判、簽約、履約交割。
5．6接受項目雙方當(dāng)事人的委托，對涉地交易合同的定金、保證金、價款予以監(jiān)（托）管服務(wù)。
5．7為涉地項目的項目法人擔(dān)任專項法律顧問或全過程法律服務(wù)。
5．8對發(fā)生爭端的涉地項目，接受當(dāng)事人的委托代理申請行政裁決、仲裁或訴訟。
六、本操作指引的適用范圍
律師從事土地法律實務(wù)的非訴訟法律服務(wù)，盡職調(diào)查、參與談判、受托起草、修改有關(guān)合同以及代辦有關(guān)登記備案手續(xù)時應(yīng)注意的事項。律師代理有關(guān)訴訟案件時，也可以參考本指引。
七、特別說明
本指引旨在向律師提供辦理土地法律業(yè)務(wù)方面的經(jīng)驗，而非強制性規(guī)定，供律師在實踐中參考。
第二章 一般規(guī)定
第1條 涉外土地法律業(yè)務(wù)的相關(guān)概念界定
1．1 本編所指的“外商投資房地產(chǎn)”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業(yè)、機構(gòu)和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。涉及港澳臺投資者的土地法律業(yè)務(wù)，參照對外國投資者的規(guī)定而適用本編的內(nèi)容。
1．2 本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。
1．3本編所指“外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館（飯店）、度假村、寫字樓、會展中心、商業(yè)設(shè)施、主題公園等建設(shè)經(jīng)營，或以上述項目建設(shè)為目的的土地開發(fā)或成片開發(fā)項目的外商投資企業(yè)。
第2條 本編的適用范圍
2．1本編主要適用于律師從事涉外土地業(yè)務(wù)中的非訴訟法律服務(wù)，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關(guān)法律文件；提供律師盡職調(diào)查等專項法律服務(wù)；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過程法律服務(wù)。
2．2 律師代理有關(guān)外商投資房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)的相關(guān)訴訟案件時，本操作指引具有相應(yīng)的參考作用。
2．3 本編主要側(cè)重對涉外土地法律業(yè)務(wù)的操作指引，本涉及的內(nèi)容，可參照結(jié)合本操作指引第五編。
第3條 辦理涉外土地法律業(yè)務(wù)主要法律依據(jù)
3．1《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細(xì)則》（以下簡稱《外資企業(yè)法實施細(xì)則》）。
3．2《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。
3．3《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。
3．4《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》。
3．5《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》。
3．6《關(guān)于貫徹落實＜關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的通知＞有關(guān)問題的通知》。
3．7《關(guān)于進(jìn)一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》。
3．8《關(guān)于外商收購境內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)外匯登記有關(guān)問題的批復(fù)》。
3．9《關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》。
3．10《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。
3．11《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理有關(guān)問題的通知》。
3．12《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》。
第4條 外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域的分類規(guī)定
4．1 鼓勵類項目。（外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)沒有鼓勵類項目）
4．2 限制類項目
4．2．1土地成片開會（限于合資、合作）。
4．2．2 高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設(shè)、經(jīng)營。
4．2．3 房地產(chǎn)二級市場交易及房地產(chǎn)中介或經(jīng)紀(jì)公司。
4．3 禁止類項目：高爾夫球場的建設(shè)、經(jīng)營。
第5條 商業(yè)存在原則
境外機構(gòu)和個人在境內(nèi)購買非自用房地產(chǎn)，其目的是用于出售、出租等經(jīng)營活動，屬于投資經(jīng)營行為，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》等規(guī)定，應(yīng)依法申請設(shè)立外商投資企業(yè)，并在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規(guī)定取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》的，不得進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營活動。
所以，境外投資者在中國投資房地產(chǎn)業(yè)，必須遵循商業(yè)存在原則，設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。
第6條 項目公司原則
外商在中國境內(nèi)從事房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營，申請設(shè)立房地產(chǎn)公司，必須遵循""項目公司""原則，即先取得建設(shè)用地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或者已經(jīng)與土地管理部門、土地開發(fā)商、房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)或者房產(chǎn)權(quán)的預(yù)約出讓、購買協(xié)議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準(zhǔn)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。
第三章 境外投資者以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)
第一節(jié) 外商參與建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌的特殊要求
第7條 取得建設(shè)用地使用權(quán)的方式主要有三種：出讓、轉(zhuǎn)讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)包括招標(biāo)、拍賣、掛牌以及協(xié)議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標(biāo)、拍賣、掛牌取得建設(shè)用地使用權(quán)的。
第8條 外商以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)與境內(nèi)企業(yè)、個人區(qū)別不大，依據(jù)《外匯管理條例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理的通知》以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，外商參加境內(nèi)土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設(shè)用地使用權(quán)的特殊規(guī)定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。
第9條 律師代理外商參與建設(shè)用地使用權(quán)“招、拍、持”相關(guān)業(yè)務(wù)時的注意事項
9．1臨時土地保證金賬戶資金結(jié)匯須經(jīng)外匯局逐筆核準(zhǔn)，結(jié)匯用途僅限于購買建設(shè)用地使用權(quán)及地表附著不動產(chǎn)，具體審核材料由各地方外匯管理局根據(jù)實際情況規(guī)定。
9．2 外國投資者在已收購的建設(shè)用地使用權(quán)注冊成立經(jīng)濟(jì)實體前，不得以該建設(shè)用地使用權(quán)在境內(nèi)從事出租、轉(zhuǎn)售、抵押貸款等經(jīng)營活動。
9．3 外國投資者在支付土地保證金后，如未設(shè)立外商投資企業(yè)，應(yīng)向外匯局申請關(guān)閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經(jīng)外匯局批準(zhǔn)可以匯出境外。
9．4 外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業(yè)設(shè)立后的外方出資（注冊資金）。
第二節(jié) 外商取得建設(shè)用地使用權(quán)投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
外商以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)存在原則的要求，申請設(shè)立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，律師在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)注意以下方面。
第10條 對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本與投資總額要求
根據(jù)《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》、《關(guān)于貫徹落實＜關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見＞有關(guān)問題的通知》的相關(guān)規(guī)定，對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：
1. 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的最低注冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產(chǎn)企業(yè)參照《公司法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定，即獨資企業(yè)最低注冊資本為10萬元；非獨資企業(yè)最低注冊資本為3萬元。
2. 投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本應(yīng)不低于投資總額的70%。
3. 投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。
4. 投資總額在420萬美元（含420萬美元）以上的，其注冊資本應(yīng)不低于投資總額的50%。
第11條 對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的投資回報要求
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業(yè)投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。
第12條 對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)外匯用匯的要求
根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》的相關(guān)規(guī)定：
1. 從2006年9月1日開始，境外機構(gòu)和個人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或收購合資企業(yè)中方股權(quán)，必須以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款，否則外匯局不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。
2. 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或登記變更。
3. 從2007年5月23日開始，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結(jié)匯手續(xù)：①未完成商務(wù)部備案手續(xù)的；②未通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的。
第四章 外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
第一節(jié) 境外投資者并購的一般要求
境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)主要有兩種方式：一是股權(quán)并購，即普通意義上的項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是資產(chǎn)并購，即普遍意義上的項目轉(zhuǎn)讓。
第13條 對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓金支付要求
境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，須妥善安置職工，處理銀行債務(wù)，并自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。
第14條 對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)讓主體的要求
對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進(jìn)行上述股權(quán)并購和資產(chǎn)并購（項目轉(zhuǎn)讓）活動。
第15條 并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的外國投資者的保證
投資者應(yīng)提交履行《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等保證函。
第16條 律師應(yīng)提醒委托人，相關(guān)的審批、工商變更登記等手續(xù)，應(yīng)按照《公司法》及相關(guān)要求辦理。
第17條 返程投資應(yīng)履行的審批程序
17．1 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。
17．2 當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
第18條 返程投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處理
18．1 外國投資者做股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。
18．2 外國投資者做資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。
18．3 外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)的處置另行達(dá)成協(xié)議，但是該協(xié)議不得損害第三人利益和社會公共利益。
18．4 債權(quán)債務(wù)的處置協(xié)議應(yīng)報送審批機關(guān)批準(zhǔn)。
第19條 對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的并購要求
外資并購需要設(shè)立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或者需要將被并購企業(yè)變更為外商投資企業(yè)的，該外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足本編第二章第二節(jié)“對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的要求”。
第20條 以上是外商投資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)過程中，外商作為并購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關(guān)內(nèi)容。
第二節(jié) 外資股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批
第21條 外商投資股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機關(guān)報送下列文件：
1. 被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議，或被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議；
2. 被并購境內(nèi)公司依法變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的申請書；
3. 并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程；
4. 外國投資者購買境內(nèi)公司股東或認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議、股權(quán)購買協(xié)議。境內(nèi)公司增資協(xié)議應(yīng)適用中國法律，并包括以下主要內(nèi)容：
（1）協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等；
（2）購習(xí)股權(quán)或認(rèn)購增資的份額和價款；
（3）協(xié)議的履行期限、履行方式；
（4）協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)；
（5）違約責(zé)任、爭議解決；
（6）協(xié)議簽署的時間、地點。
5. 被并購境內(nèi)公司上一財務(wù)年度的財務(wù)審計報告。
6. 經(jīng)公證和依法認(rèn)證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件。
7. 被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明。
8. 被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（副本）。
9. 被并購境內(nèi)公司職工安置計劃。
10. 債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議。
11. 資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果。
12. 并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明。
13. 并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍、規(guī)模、建設(shè)用地使用權(quán)的取得等，涉及其他相關(guān)政府部門許可的，有關(guān)的許可文件應(yīng)一并報送。
第三節(jié) 外資資產(chǎn)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批
第22條 外商投資資產(chǎn)并購房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（項目整體轉(zhuǎn)讓或土地轉(zhuǎn)讓），應(yīng)向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機關(guān)報送下列文件：
1. 境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人或權(quán)力機構(gòu)同意出售資產(chǎn)的決議。
2. 外商投資企業(yè)設(shè)立申請書。
3. 擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的合同、章程。
4. 擬設(shè)立的外商投資企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購買協(xié)議，或外國投資者與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購買協(xié)議。資產(chǎn)購買協(xié)議應(yīng)適用中國法律，并包括以下主要內(nèi)容：
（1）協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等；
（2）擬購習(xí)資產(chǎn)的清單、價格；
（3）協(xié)議的履行期限、履行方式；
（4）協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)；
（5）違約責(zé)任、爭議解決；
（6）協(xié)議簽署的時間、地點。
5. 被并購境內(nèi)企業(yè)的章程、營業(yè)執(zhí)照（副本）。
6. 被并購境內(nèi)企業(yè)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人的證明以及債權(quán)人是否提出異議的說明。
7. 經(jīng)公證和依法認(rèn)證的投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、有關(guān)資信證明文件。
8. 被并購境內(nèi)企業(yè)職工安置計劃。
9. 債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議。
10. 資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果。
11. 并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明。
12. 依照前款的規(guī)定購買并運營的境內(nèi)企業(yè)的破產(chǎn)，涉及其他相關(guān)政府部門許可的，有關(guān)的許可文件應(yīng)一并報送。
第五章 其他涉外土地法律業(yè)務(wù)
第一節(jié) 外商投資項目核準(zhǔn)
第23條 外商投資項目核準(zhǔn)權(quán)限
23．1 國務(wù)院核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會對項目申請報告審核后報國務(wù)院核準(zhǔn)。
23．2 國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y（包括增資額，下同）1億美元以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn)項目申請報告。
23．3 地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)權(quán)限。
23．3．1總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以下的限制類項目，由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，地方政府根據(jù)實際情況劃分各級地方政府的核準(zhǔn)權(quán)限。
23．3．2限制類項目只能由省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)權(quán)不得不放。
第24條 外商投資項目核準(zhǔn)范圍
根據(jù)《核準(zhǔn)辦法》的規(guī)定，下列外商投資項目均需進(jìn)行核準(zhǔn)：
1. 外商投資新設(shè)中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)；
2. 外商并購境內(nèi)企業(yè)；
3. 外商投資企業(yè)增資，其中，增資項目的核準(zhǔn)權(quán)限劃分是以新增的投資額為準(zhǔn)；
4. 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資；
5. 外商投資企業(yè)申請其他新項目。
第25條 申請外商投資項目立項核準(zhǔn)提交的文件、證件。
外商投資立項核準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：
25．1 項目申請報告。項目申請報告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）項目名稱、經(jīng)營期限、投資方基本情況；
（2）項目情況介紹（包括建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及產(chǎn)品，采用的主要技術(shù)和工藝，產(chǎn)品目標(biāo)市場，計劃用工人數(shù)）
（3）項目建設(shè)地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要材料的消耗量；
（4）環(huán)境影響評價；
（5）涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)的價格；
（6）項目總投資、注冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進(jìn)口設(shè)備及金額；
25．2 項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）投資各方的企業(yè)注冊證（中方：營業(yè)執(zhí)照；外方：商務(wù)登記證）；
（2）經(jīng)審計的最新企業(yè)財務(wù)報表（包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表和現(xiàn)金流量表）；
（3）開戶銀行出具的資金信用證明；
（4）投資意向書；
（5）銀行出具的融資意向書；
（6）省級或國家環(huán)境保護(hù)行政主管部門出具的環(huán)境影響評價意見書；
（7）省級規(guī)劃部門出具的規(guī)劃選址意見書；
（8）省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預(yù)審意見書；
（9）以國有資產(chǎn)或建設(shè)用地使用權(quán)出資的，需有相關(guān)主管部門出具的確認(rèn)文件。
第二節(jié) 外商投資企業(yè)審批權(quán)限
國家對外商投資企業(yè)采取設(shè)立審批制，即設(shè)立或變更設(shè)立（并購）外商投資企業(yè)之前，應(yīng)先報有權(quán)限的商務(wù)部門（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部門）審批，取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》后，方可登記、注冊、設(shè)立或變更設(shè)立外商投資企業(yè)。
外商投資新設(shè)、并購境內(nèi)企業(yè)，以及轉(zhuǎn)投資限制類外商投資產(chǎn)業(yè)的，均需要按照設(shè)立（變更）審批制度的要求，取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》；外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)投資鼓勵類、允許類產(chǎn)業(yè)的，則不需要設(shè)立審批。
第26條 2009年3月5日之前的外商投資企業(yè)審批權(quán)限
26．1 商務(wù)部審批權(quán)限。投資總額1億美元（含1億美元，包括單次增資）以上的鼓勵類、允許類；5000萬美元以上的限制類項目的審批。
26．2 地方商務(wù)部門審批權(quán)限。投資總額1億美元以下的鼓勵類、允許類；5000萬美元（含5000萬美元，包括單次增資）以下的限制類項目的審批。
地方的審批限按照各地的規(guī)定不同，劃分的標(biāo)準(zhǔn)亦有所不同。
第27條 商資函[2009]7號對外商投資企業(yè)審批權(quán)限的變更
2009年3月5日，中華人民共和國商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)外商投資審批工作的通知》（商資函[2009]7號），進(jìn)一步改進(jìn)了外商投資審批權(quán)限，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1. 原在商務(wù)部審核權(quán)限內(nèi)的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)設(shè)立、增資、合同、章程及其變更事項，均由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)審核。
2. 經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資企業(yè)，除由國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn)的限額以上增資事項和控股權(quán)由中方向外方發(fā)和轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項外，其他變更事項均由地方商務(wù)主管部門審核。
3. 外國投資者和外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的，鼓勵類、允許類并購交易額1億美元及以下、限制類交易額5000萬美元及以下的，由地方商務(wù)主管部門會同工商、稅務(wù)、外匯等相關(guān)部門根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》審核。
4. 擴(kuò)大副省級城市商務(wù)主管部門和國家經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的外商投資審批權(quán)限，商務(wù)部此前下放至省級商務(wù)主管部門的審批管理事項，副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)亦享有同等審批管理權(quán)限。
第28條 2009年3月5日起外商投資企業(yè)的審批權(quán)限
28．1 商務(wù)部審批權(quán)限
28．1．1 投資總額1億美元（含1億美元）以上的鼓勵類、需要國家綜合平衡的。
28．1．2 投資總額1億美元（含1億美元）以上的允許類。
28．1．3 5000萬美元以上的限制類項目的審批。
28．1．4 投資總額（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目的增資事項，以及控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。
不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)變的。
28．2 地方商務(wù)部門審批權(quán)限。地方商務(wù)部門指省級商務(wù)主管部門、副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)。
28．2．1 投資總額1億美元以上的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的。
28．2．2 投資總額1億美元以下的允許類項目。
28．2．3 5000萬美元（含5000萬美元）以下的限制類項目的審批。
28．2．4 除投資總額（包括增資額）1億美元以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目中增資事項和控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。
不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)變的。
第三節(jié) 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的審批
第29條 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資鼓勵類、允許類房地產(chǎn)領(lǐng)域的，不需要審批。
第30條 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資限制類房地產(chǎn)領(lǐng)域的審批
30．1 外商投資企業(yè)在限制類領(lǐng)域投資設(shè)立公司，或者購買被投資公司股權(quán)的，應(yīng)向被投資公司所在地省級外經(jīng)貿(mào)主管部門（商務(wù)部門）提出申請，并應(yīng)提供下列材料：
（1）外商投資企業(yè)關(guān)于投資的一致通過的董事會決議。
（2）外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）。
（3）法定驗資機構(gòu)出具的注冊資本已經(jīng)繳足的驗資報告。
（4）外商投資企業(yè)經(jīng)審計的資產(chǎn)負(fù)債表。
（5）外商投資企業(yè)繳納所得稅或減免所得稅的證明材料。
（6）投資者簽名、蓋章的被投資公司的章程，章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
①公司名稱和住所；
②公司經(jīng)營范圍及產(chǎn)品國內(nèi)外銷售比例；
③公司注冊資本；
④投資者的權(quán)利或姓名；
⑤投資者的權(quán)利和義務(wù)；
⑥投資者的出資方式和出資額；
⑦投資者轉(zhuǎn)讓出資的條件；
⑧公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；
⑨公司的法定代表人；
⑩公司的解散事由與清算辦法；
（11）投資者認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。
30．2 省級外經(jīng)貿(mào)主管部門（商務(wù)部門）接到上述申請后，按照被投資公司的經(jīng)營范圍，征求同級或國家行業(yè)管理部門的意見，并自收到被咨詢部門同意或不同意的意見起10日之內(nèi)，作出書面批復(fù)。
第四節(jié) 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案
2008年7月1日，商務(wù)部發(fā)布實施《關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》，專門對外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作進(jìn)行規(guī)制。
第31條 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案核對事項
省級商務(wù)主管部門需根據(jù)相關(guān)規(guī)定的要求對下述材料的合法性、真實性、準(zhǔn)確性進(jìn)行核對：
1. 公司提供的建設(shè)用地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)、或簽訂的建設(shè)用地使用權(quán)或房產(chǎn)權(quán)預(yù)約出讓/購買協(xié)議等文件是否依法取得，真實有效，符合相關(guān)規(guī)定；
2. 投資設(shè)立（增資）的公司符合項目公司原則，投資（包括增資）僅限于經(jīng)批準(zhǔn)的單一房地產(chǎn)項目；
3. 公司注冊資本占投資總額的比例不低于50%；
4. 公司提供的材料證明外方股東不屬于境內(nèi)公司、自然人在境外設(shè)立的公司；公司各股東之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，不屬于同一實際控制人；
5. 公司中外投資各方未訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款；
6. 項目投資依項目建設(shè)進(jìn)度分期投入，公司提供了資金用途和分期投入的承諾。
第32條 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案的效力
經(jīng)商務(wù)部備案后，對完成備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)名單予以公告。未經(jīng)備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)不予辦理外匯登記等手續(xù)。并且，2007年5月23日，商務(wù)部、國家外匯管理局《關(guān)于進(jìn)一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》還規(guī)定，外匯管理部門、外匯指定銀行對未完成商務(wù)部備案手續(xù)的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，不予辦理資本項目結(jié)售匯手續(xù)。
第六章 附則
第33條 本操作指引目的是為律師辦理相關(guān)案件提供借鑒和經(jīng)驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師事務(wù)所和律師在實際業(yè)務(wù)中參考。