一、概念不清

刑法并末明確規(guī)定了如何非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，也沒有相應(yīng)的司法解釋。因此，刑法本身行為涉嫌非法吸收公眾存款，什么樣的行為涉嫌變相吸收公眾存款，刑法本身并沒有解決。

在司法實踐中，一些法院援引1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動辦法》(以下簡稱《取締辦法》)，對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的定義作出了非法吸收公眾存款罪的判決?！度【嗈k法》規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款為名，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。

但是，根據(jù)中國憲法第67條以及相關(guān)法律的規(guī)定，解釋法律的權(quán)力屬于全國人大常委會，國務(wù)院對于法律無權(quán)做出解釋。因此，援引《取締辦法》界定刑法條文，援引行政規(guī)范做出刑事判決顯然與憲法相悖。其他法院在刑事判決中援引了1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理貸款案件的若干意見》，以銀行同類貸款利率的四倍以上高息定義為非法吸收公眾存款罪。因此，導(dǎo)致援引民事規(guī)范做出刑事判決。

二、界限不明

特別是與合法的民間借貸界限不明，這是罪與非罪的界限。在司法實踐中，爭議較大的是，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的特征是行為人面向社會，吸收公眾存款，而什么是公眾存款，爭議較大的是代表公眾的非特定對象，而什么是不特定對象，爭議較大的是誰是不特定對象，什么是特定，特定中的不特定，還是不特定中的特定。實踐中爭議很大，容易混淆界限。

然而，從目前全國比較典型的案例分析，以民間借貸性質(zhì)進行界定，在民事規(guī)范上并不發(fā)生沖突，其行為完全可以用民法來調(diào)整，用不著刑法來調(diào)整。

理由一：中國合同法第十二條規(guī)定，建立在真實意愿基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。因此，對超出銀行同類貸款利率四倍以上部分，人民法院不予保護。而不能將違法行為當(dāng)作犯罪行為來對待。

理由二：行為人與相對人而言，在不能按期還款的情況下，相對人完全可以以債權(quán)人身份憑據(jù)借條向人民法院提起訴訟，主張債權(quán)。法院在受理此類案件時，經(jīng)審查符合《民事訴訟法》[1]第108條起訴的法定條件，便可依法審理并作出裁判。行為人對裁判的后果是民事責(zé)任，除非涉嫌刑法第三十三條拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪，否則可能構(gòu)成犯罪，但也不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

理由三：從借款用途分析，如果行為人主觀上沒有侵犯國家金融管理制度的動機，行為上也沒有實施發(fā)放貸款，其借款的用途是投資辦企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營活動，行為人對每筆債務(wù)均持有借有還的態(tài)度。對許多大、中、小企業(yè)來說，這應(yīng)該是一件好事，它彌補了銀行無力貸款的缺陷，激活了市場經(jīng)濟，促進了國民經(jīng)濟的發(fā)展。這種現(xiàn)象的發(fā)生，行為人都不會想到在實施犯罪。因此，行為人往往在工作崗位上埋頭工作時被司法機關(guān)刑事拘留。所以從借款用途上可以區(qū)分其行為是否與國家金融制度相對立，進而區(qū)別罪與非罪。

三、定性不準(zhǔn)

刑法第176條把“擾亂金融秩序”作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。就國家利益而言，金融秩序固然重要，但我們要建立和維護的金融秩序應(yīng)該符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的金融秩序，而完全由政府壟斷的中國現(xiàn)有金融秩序?qū)?jīng)濟發(fā)展和社會進步的阻礙作用日益突出。現(xiàn)有的民間借貸和屢禁不止的非法金融市場也從一個方面說明了金融壟斷的不合理性。

因此，從發(fā)展的角度來看，大規(guī)模民間借貸對金融市場壟斷的影響和影響有利于提高金融機構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，促進金融體制改革和社會進步。因此，把規(guī)?；拿耖g借貸以及對金融市場壟斷的沖擊以“擾亂金融秩序”來界定，不符合市場經(jīng)濟需求的客觀規(guī)律。

此外，與整個國家的金融體系相比，民間借貸尤其是農(nóng)村民間借貸的有限規(guī)模決定了其對金融秩序的不利影響非常有限，有些根本不受影響。因此，在司法實踐中，法院在審理此類案件時，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的證據(jù)。相反民間借貸的資金流向終端還是銀行。因此，刑法在界定非法吸收公眾存款罪的社會危害性時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮，事實上，非法吸收公眾存款罪的受害者是許多債權(quán)人。比如民間借貸行為人行為人因非法吸收公眾存款罪被追究刑事責(zé)任，許多大、中、小企業(yè)將面臨破產(chǎn)或破產(chǎn)，許多債權(quán)人不能主張債權(quán)。

這樣從后果上分析，國家金融市場秩序是得到保護，但債權(quán)人的利益卻受到危害，由此而引發(fā)社會不安定問題顯而易見。由此可見，刑法第176條對社會危害性定性不夠準(zhǔn)確。

四、觀點不一

可以這么說，非法吸收公眾存款罪是目前司法界爭議較大的罪名，特別是各地法院在審判中也是觀點不一。大城市與小城市、沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)、經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)與經(jīng)濟落后地區(qū)的審判觀點不同，沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，審判混亂。但從孫大午案件分析，法院在審理此類案件過程中，逐步朝著“無罪推定”、“疑罪從無”的觀念發(fā)展，從而顯見中國審判制度在不斷進步。

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