山東省高級人民法院：

你院魯高法函[2012]3號請示收悉，經(jīng)征求全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部意見，答復(fù)如下：

在建工程屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍。法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時(shí)的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人。

二0一二年十一月二十八日

附：

山東省高級人民法院關(guān)于擔(dān)保法司法解釋司法解釋與建設(shè)部規(guī)章就在建工程抵押所作規(guī)定是否存在沖突問題的請示

最高人民法院：

聊城東昌府區(qū)人民法院在審理邯鄲市邯三建筑工程有限公司訴聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)在建工程抵押行政登記一案的過程中，對擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章就在建工程抵押所作規(guī)定是否存在沖突問題把握不準(zhǔn)，逐級報(bào)請我院研究。經(jīng)我院審判委員會(huì)研究后認(rèn)為，相關(guān)法律適用問題較為復(fù)雜，特向貴院請示。

一、當(dāng)事人基本情況

原告：邯鄲市邯三建筑工程有限公司。

被告：聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)。

第三人：聊城市聊韓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

第三人：程安宇。

二、案件由來及一審情況

原告邯鄲市邯三建筑工程有限公司(以下簡稱邯三公司)起訴稱：2003年11月21日，我方與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由我方承建聊韓房地產(chǎn)公司開發(fā)的育新街韓國城的地下停車場、3#樓及4#樓的土建、給排水、電器安裝工程。聊韓房地產(chǎn)公司未支付工程款，在執(zhí)行過程中，我方發(fā)現(xiàn)被告聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)(以下簡稱聊城市住建委)將原告承建的工程為兩第三人辦理了在建工程抵押登記，直接影響了原告合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)為銀行，不是企業(yè)或自然人。被告沒有審查貸款人主體資格，程安宇不符合貸款人主體資格，被告為第三人程安宇辦理在建工程抵押登記違反法律規(guī)定，請求法院依法撤銷。

被告辯稱：1.我方作出具體行政行為時(shí)，邯三公司與聊韓房地產(chǎn)公司的糾紛尚未產(chǎn)生，邯三公司的債權(quán)可以通過其他途徑解決，邯三公司認(rèn)為我方作出的登記行為直接影響其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的理由不能成立，邯三公司不具有原告主體資格。2.根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第三款規(guī)定，我方以公民個(gè)人作為抵押權(quán)人辦理相關(guān)房地產(chǎn)抵押登記符合相關(guān)規(guī)定，并無不當(dāng)。 3.第三人在申請辦理房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)，依法提交了規(guī)定的材料，我方經(jīng)對材料進(jìn)行審核，認(rèn)為第三人申請事實(shí)及權(quán)屬清楚，證據(jù)材料齊全，為其辦理了房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記。綜上，原告不具有訴訟主體資格，其訴訟沒有法律依據(jù)，我方作出的抵押登記行為事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確，請求法院駁回原告的訴訟請求。

第三人聊韓房地產(chǎn)公司辯稱：1.本案原告沒有訴權(quán)，因?yàn)槲曳脚c程安宇簽訂的抵押合同合法有效，本案原告要求撤銷的登記行為并沒有涉及到抵押合同的任何內(nèi)容及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該抵押合同的成立及生效也并不是以抵押登記為生效要件，該登記行為并沒有涉及到原告的合法權(quán)益，該登記行為不具有可訴性。2.根據(jù)相關(guān)規(guī)定對登記行為提起行政訴訟應(yīng)以解決基礎(chǔ)性的民事案件為要件，原告起訴不符合法律規(guī)定，請求依法駁回。3.原告起訴超過起訴期限。

第三人程安宇答辯稱：1.原告2009年已經(jīng)起訴聊韓房地產(chǎn)公司并申請法院查封了本案在建工程，在當(dāng)時(shí)原告就應(yīng)該知道在建工程抵押的情況，故原告于2011年6月16日提起行政訴訟，超過了3個(gè)月的起訴期限。2.2007年 1月19日，我方與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂借款協(xié)議，聊韓房地產(chǎn)公司以在建工程提供抵押擔(dān)保，并辦理了抵押登記。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，該在建工程抵押合法有效。3.原告主張?jiān)诮üこ痰盅簾o效沒有法律及事實(shí)根據(jù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于在建工程抵押等內(nèi)容與新法或上位法沖突而不再適用，且其規(guī)定過于片面，不應(yīng)依據(jù)該辦法的規(guī)定執(zhí)行。請求法院駁回原告的訴訟請求。

聊城市東昌府區(qū)人民法院一審查明：2003年11月21日，邯三公司與聊韓房地產(chǎn)公司簽訂《建筑工程施工合同》，約定由邯三公司施工建設(shè)第三人聊韓房地產(chǎn)公司開發(fā)的育新街8號韓國城項(xiàng)目的地下車庫、3#、4#商住樓三層的土建、給排水、電器安裝工程。2006年12月6日，聊韓房地產(chǎn)公司董事會(huì)作出決議并于2007年1月17日向房管局抵押科保證：同意對韓國商城3#樓部分面積進(jìn)行資產(chǎn)抵押，在抵押期間不對外銷售。2007年1月1日，聊韓房地產(chǎn)公司與程安宇簽訂借款合同，聊韓房地產(chǎn)公司以育新街8號3#樓1-3層部分為抵押，向程安宇借款750萬元，保證方式為在建工程抵押，期限從 2007年1月1日起至2007年12月31日止。聊韓房地產(chǎn)公司與程安宇就上述在建工程抵押向被告提出登記申請，2007年1月24日被告為第三人程安宇辦理了抵押登記并頒發(fā)聊房他字第0307000266號《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。原告于 2011年6月16日提起行政訴訟。

聊城市東昌府區(qū)人民法院形成兩種處理意見：

第一種意見：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱擔(dān)保法司法解釋)第四十七條的規(guī)定，以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物設(shè)定抵押，當(dāng)事人需辦理抵押物登記?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！备鶕?jù)該條規(guī)定，辦理在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人只能是貸款銀行。在本案中，從原告與第三人簽訂的抵押協(xié)議內(nèi)容看，抵押物為第三人聊韓房地產(chǎn)公司正在開發(fā)建設(shè)的商品房，屬在建工程，因此該抵押登記實(shí)質(zhì)上是在建工程抵押登記。被告辦理的被訴在建工程抵押登記中，抵押權(quán)人(債權(quán)人)為自然人程安宇而非貸款銀行，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的在建工程貸款抵押權(quán)利主體的法定條件。故依法應(yīng)撤銷被告聊城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)作出聊房他字第0305004800號《房屋他項(xiàng)權(quán)證》的具體行政行為。

第二種意見：《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對在建工程抵押的設(shè)定了幾個(gè)條件，其中一個(gè)條件就是抵押權(quán)人為貸款銀行。而擔(dān)保法司法解釋第四十七條中并未規(guī)定在建工程抵押必須具備上述條件。由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》僅是建設(shè)部的一項(xiàng)規(guī)章，在審判實(shí)踐中其效力層次低于司法解釋，因此，根據(jù)擔(dān)保法解釋的規(guī)定，對在建工程抵押不應(yīng)限制抵押權(quán)人的條件，被告為兩第三人辦理在建工程抵押登記符合法律規(guī)定，依法應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

東昌府區(qū)法院傾向于第一種意見。

三、聊城中院意見

案經(jīng)聊城中院審判委員會(huì)討論認(rèn)為，本案起訴人應(yīng)具有原告主體資格。在案件實(shí)體處理上有兩種意見：

第一種意見是同意東昌府區(qū)人民法院第一種意見，判決撤銷抵押登記。

主要理由是：《中華人民共和國擔(dān)保法》對在建工程抵押并未作出明確規(guī)定。 2000年頒布實(shí)施的擔(dān)保法司法解釋第四十七條規(guī)定，“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！痹撍痉ń忉屆鞔_了在建工程可以抵押，但并未規(guī)定設(shè)定抵押的條件。1997年頒布、2001年修訂的原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定，在建工程抵押登記的抵押權(quán)人應(yīng)為貸款銀行。該管理辦法是對在建工程辦理抵押的具體規(guī)定，與擔(dān)保法司法解釋并不沖突。本案中，被告辦理的在建工程抵押登記的抵押權(quán)人為自然人，而非金融機(jī)構(gòu)，不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款的規(guī)定。應(yīng)撤銷被告為第三人辦理的抵押權(quán)登記。

第二種意見是同意東昌府區(qū)法院第二種意見，駁回原告訴訟請求。主要理由是：雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程抵押的抵押權(quán)人為貸款銀行，但擔(dān)保法司法解釋并未對抵押權(quán)人進(jìn)行限制，《中華人民共和國物權(quán)法》明確規(guī)定了在建工程可以抵押，但也未對抵押權(quán)人的范圍進(jìn)行限制。由于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》僅是建設(shè)部的規(guī)章，在審判實(shí)踐中其效力層次低于司法解釋。在建設(shè)部規(guī)章與司法解釋的規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)適用擔(dān)保法司法解釋。東昌府區(qū)法院應(yīng)對本案進(jìn)行合法性審查后依法作出裁判。

四、我院研究意見

我院審判委員會(huì)研究認(rèn)為：

一、本案起訴人邯三公司具有原告訴訟主體資格。主要理由是：一般債權(quán)人不具有對不動(dòng)產(chǎn)登記提起訴訟的原告資格的原因是，一般債權(quán)的標(biāo)的物是不特定的，并未直接指向爭議的不動(dòng)產(chǎn)。而本案中，邯三公司所享有的在建工程優(yōu)先受償權(quán)指向是特定的，即爭議的房產(chǎn)，故應(yīng)當(dāng)具有原告訴訟主體資格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定，債權(quán)人為抵押權(quán)人的，具有原告主體資格，而工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，以此類推，承包人作為債權(quán)人也應(yīng)該具有原告主體資格。

二、關(guān)于擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章是否沖突問題。我院審委會(huì)研究后認(rèn)為，擔(dān)保法司法解釋與建設(shè)部規(guī)章不沖突。主要理由是：司法解釋沒有對抵押權(quán)人的范圍進(jìn)行限制，故不能推出部門規(guī)章不能進(jìn)行此類限制。建設(shè)部規(guī)章將在建工程抵押權(quán)人限定為銀行是合適的，可以防止濫用抵押權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重行政主管部門的意見。本案行政訴訟過程中應(yīng)對抵押登記的證據(jù)、程序和法律適用等方面進(jìn)行全面審查，依法作出是否合法的判斷。但也有委員提出，建設(shè)部規(guī)章所稱在建工程抵押，是抵押人將“土地使用權(quán)連同在建工程”抵押給貸款銀行，而擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定的是房屋抵押，不包括土地，兩者規(guī)范的對象并不相同。

本案如何適用法律，請給予批復(fù)。

二0一二年三月五日

附：

相關(guān)法律法規(guī)

1.1997年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！?/span>

2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”

3.《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?/span>

4.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋 [2002]16號)

上海市高級人民法院：

你院滬高法[2001]14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行。

以上就是詢律網(wǎng)小編整理的最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)。如有法律上問題，可關(guān)注咨詢~